海外劳工权益保护合规管理之重构

 海外用工类别众多，适用法律多样，我国现行劳动法律法规对之调整乏力，管理部门重商务轻保障，以致争议频发、劳动者受损。通过对各种用工现象的比较研究，有必要将海外劳工主管部门由业务部委调整为人社部门，注重与东道国的法律衔接，分类管理劳动关系，加强海外用工合规建设，改进立法，切实构建海外用工和谐劳动关系。

一、我国海外劳工法律保护之现状

随着国家推行“走出去”战略，大量劳工随之到海外工作，一般来说主要有如下几种形式：（１）通过对外劳务合作企业以外派劳务的形式出境就业；（２）通过对外承包工程公司派遣到境外完成所承包项目的工作任务的形式出境就业；（３）通过在境外兴办企业派出管理人员、技术人员以及培训人员等方式实现的出境就业以及通过跨国企业内部转移的方式实现的出境就业；（４）通过在成套设备和技术出口时到境外进行安装调试、技术指导、人员培训等方式实现的出境就业。　

实践中，公司外派职工的劳动权益保护相对而言较为充分；但针对劳务派遣劳工群体的法律保护缺失则更为严重，劳动权益得不到保障，是外派劳工时常发生的遭遇。此外，在社会权利方面，海外劳工地位较低，缺乏完善的社会保障，政治上不享有接受国国民的政治权利，特别是不能成立自己的工会；　在人身权利上也欠缺有效保障，护照被强制“保管”、人身自由被限制、对抗议者强制遣返、甚至伤害人身事情也时有发生。　

二、我国海外劳工法律保护制度之不足

纵览我国目前针对海外劳工的法律保护，主要有如下文件：（１）《对外劳务合作管理暂行办法》；（２）《对外承包工程管理条例》；（３）《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》；（４）《中国对外承包工程和劳务合作行业规范（试行）》；（５）《对香港地区开展劳务合作管理办法》；（６）《内地对澳门特别行政区开展劳务合作暂行管理办法》；（７）《关于自费出国留学有关问题的通知》；（８）《国家留学基金资助人员派出和管理若干问题的规定》；（９）《国家公派出国留学研究生管理规定（试行）》；（１０）《中华人民共和国公民出境入境管理法》等。通过研究发现，我国对海外劳工保护存在如下几个不足之处：

（一）重政治外交保护轻法律保护

在现阶段发生的海外劳工与境外雇主、中介公司等发生冲突进行维权的群体性事件中，一般都是由我国外交部领事司介入商务部门跟进，主要通过政治外交斡旋途径解决。或许这是我国该领域法律保护机制不健全而迫不得已的一种无奈选择。

（二）重劳务合作轻劳动权益保护

我国目前对海外劳工保护的理念依旧停留在劳务合作的层面。目前由商务部门主管对外劳务合作，似乎是将对外劳务合作主要作为一项对外经贸活动，而忽略了这一活动的人权性质和人身性质。为了更好地保护外派出国劳务人员的合法权益，必须理顺对外劳务合作的政府管理体制。由商务部门主管外派出国劳务的体制值得反思，毕竟海外劳工的劳权保护并不是其工作重点所在。

（三）立法层级低，缺乏权威性

我国目前在海外劳工关系调整方面的法律规定大部分层级为部门规章级别。这些部门规章规制重点在于对外劳务合作的经济活动，而不在于劳工的权益保护；二是虽然在其相关规范中，也要求切实保护出国劳务人员之合法权益，但其零散杂乱、不成体系的个别规定难以将海外劳工的劳动权维护诉求落到实处。

另一方面，我国保护劳工权益的主要的劳动法律法规，如《劳动法》与《劳动合同法》等并未就涉外劳动的法律调整设置专项条款予以明确规定。虽然《涉外民事关系法律适用法》对涉外劳动合同的法律适用有所涉及，规定了劳动合同适用当事人选择的法律，当事人没有选择的情况下，劳动合同适用劳动者工作地法律，难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律，劳务派遣可以适用劳务派出地法律等法律适用原则，但我国现行《劳动法》第２条、《劳动合同法》第２条则明确规定我国境内的用人单位及与其形成劳动关系的劳动者以及劳动合同关系适用我国法律，并未触及境外之劳动关系调整，且并未对直接适用于涉外劳动关系的强制性规定做出界定。　

三、企业在现有法律环境下加强海外劳工保护合规建设对策

（１）厘清境外用工模式

目前，企业境外用工模式不清的情况较为突出：一些外向型企业为了管理方便，在组织架构上设立不具有法人资格的区域管理部门，管理部门与境外人员签订劳动合同或雇佣合同。国内总部不签订劳动合同但直接对境外人员进行管理。对外劳务合作、承包工程企业不为外派人员办理出境手续，员工个人持因私护照与境外分支机构建立用工关系等等。凡此种种，均违反法律规定，境内总部或境内企业很可能被认定为与境外人员存在劳动关系。尤其在发生员工伤亡事故的情况下，境内企业往往要承担高额赔偿责任。

因此，企业应当依据如下三种外派员工前往境外分支机构工作的合法合规模式，厘清境外用工模式：

一是根据《对外劳务合作管理条例》，境外分支机构作为外国雇主，与具有对外劳务合作资质的境内公司签订合作协议，由境内公司与出国劳务人员签署服务合同或劳动合同，购买境外人身意外险，并办理出境手续。

二是根据《对外承包工程管理条例》，具有对外承包工程资质的境内企业与员工签订劳动合同，购买境外人身意外险，办理出境手续，将员工外派至境外承揽的工程项目。

三是根据《企业境外投资管理办法》等对外投资合作管理规定，对外投资企业将签订《劳动合同》的自有员工外派至其境外企业。

（２）境外企业应当形成独立有效的管理机制

现实中，由于境外项目启动时间较短、管理经验不足、央企统一管理需要等客观原因，一些企业的境外分支机构未形成有效的管理机制，没有根据东道国法律制定独立的规章制度，而是直接适用境内总部下发的相关规定，甚至由境内总部直接为境外人员支付工资、缴纳社保费用或购买境外险。这样的管理机制弊端明显。一方面，境外企业可能违反东道国劳动和就业方面的法律；另一方面，境内企业尤其是总部很容易被认定为与境外人员存在劳动关系。

建议企业在管理机制建立中，充分按照东道国在劳动和就业方面的法律规定的要求，并结合国内相关劳动法规，对原有的规章制度进行合法性审查和修订，使得制定的规章制度符合东道国关于劳动者权益保护的强制规定，同时避免对境外员工认定为国内和国外的双重劳动关系，充分保障企业自身利益。

（３）避免违反东道国劳动法律政策

劳动法律政策具有极强的地域属性，不同国家和地区之间的法律可能存在巨大差异，境外企业基于国内习惯，很可能在“无意中”违反了当地法律。例如，一些境外企业在员工未取得当地就业许可的情况下，即与员工建立用工关系。有的企业雇佣中方员工的比例超过当地法律规定的限制。个别企业在招聘员工时违反东道国反歧视方面的法律。有些企业没有充分了解当地工会法律，被当地执法部门认定为损害员工结社权，导致难以开展实际工作。一些国家规定，外资企业不能直接招聘员工，需要当地有资质的企业向其派驻，但是境外企业直接用工。

因此，建议企业在境外用工前，一定要充分了解东道国劳工政策，避免因主动违法造成损失。建议企业通过律师事务所等第三方中介机构进行外国法的查明，通过公开渠道对当地法律政策进行深入了解，并制作合规手册。此外，要善于借助使领馆和中国商会的力量，必要时可以求助领事帮助。

四、加强海外劳工法律保护之立法建议

我国目前大量涉外劳务纠纷产生的部分缘由在于国内对涉外劳务派遣的管理不善或混乱而致。为了加强对海外劳工的权益保护，我国可以考虑制定专门的《海外劳工保护法》，若认为条件不成熟，亦可先在涉外劳动法编中制定专门章节，对目前散乱于行政法规或部委规章中位阶较低的涉外劳务派遣规定进行梳理、整合、编纂，使之形成系统而全面的直接保护海外劳工的法律规范。在立法之时要注意以下几方面：

其一，调整主管部门设置，明确管理职责。我国目前商务部门作为对外劳务合作和对外承包工程的主管部门，负责经营资格证书审批颁发和履行对整个行业的促进、服务、监管和协调等职责。但由商务部门主管对外劳务合作，忽略了这一活动的人权性质和人身性质。　为了更好地保护外派劳务人员的合法权益，必须理顺对外劳务合作的政府管理体制。从各国对出境就业的管理体制来看，几乎所有国家都是由政府劳工部门（人力资源主管部门）负责主管。劳动力出国就业作为劳动力市场的一个组成部分，宜由人力资源与社会保障部归口管理，这样既有利于保护劳动者的合法权益，也有利于整合国内和国际劳动力市场的协调与发展。

同时，还应当建议政府多个部门分工负责。由于海外劳务的涉外性特点，仅仅由人力资源和社会保障部门的管理是不够的，需要从法律层面明确商务、交通运输、教育、外交、公安等部门的介入职责。如由商务部门负责管理对外承包工程公司直接派遣员工和境外投资派出人员的出境就业形式，由交通运输部门负责海员外派，由教育部门负责留学生的境外就业等。

其二，建议将不同形式的出境就业全部纳入法律调整轨道。正如前文所述，我国劳动力出国就业的形式多样，其中有的是有组织的出境就业行为，有的是个人行为。而目前已经出台的法律和政策文件仅就对外承包工程带出劳务和对外劳务合作派出劳务等作出规范，但并未对公民个人到境外务工、就业以及境内企业外派与本单位存在劳动合同关系的员工赴境外母公司或者子公司工作这类出境就业行为如何调整作出相应规定。虽然这类出境就业行为一般法律关系并不复杂，或存在就业者责任自负的因素较大，但仍建议在法律上作出原则性规定，以使海外劳工保护法律制度趋于完整。

同时，我国应当加快研究劳动法的域外效力问题，制定相关规则，使得有中国公民资格的海外劳工，一旦在世界各地遭受各种劳动法上不公正待遇，如职业歧视或不当解雇等，可依中国内国的相关法律之规定，对中国雇主提起反歧视之诉。

其三，在国际合作上，鉴于涉外劳务输出的国际性，牵涉到内国法与外国法，同时也为了加强对境外雇主的约束，需要拟定一些基本规范，要求国家相关部门积极就国际劳务输出和劳工保护等签订双边或多边外派劳工协议，要求其除了规定一般的商务协议的内容外，还需明确劳动法律和劳工保护的相关内容。同时，借助双边互惠方式签署社会保障互免协议和跨境劳务保护协定，藉此妥善解决跨国劳动者的社会保障及权利保护等问题。